從瑞德西韋“搶注”談醫(yī)藥用途專利的申請(qǐng)、保護(hù)和布局策略（下）
作者：信建 華進(jìn)國(guó)內(nèi)專利事業(yè)部
華進(jìn)國(guó)內(nèi)專利事業(yè)部
北京生物與化學(xué)部主管
碩士畢業(yè)于山東大學(xué)神經(jīng)生物學(xué)系，曾發(fā)表SCI論文三篇，其中一篇第一作者IF=7.869。自2015年起從事專利代理工作，擅長(zhǎng)生物醫(yī)藥相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠麌?guó)內(nèi)專利的分析、布局、撰寫、復(fù)審、無(wú)效等事務(wù)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為瑞士型權(quán)利要求相對(duì)于藥物產(chǎn)品權(quán)利要求和治療方法權(quán)利要求而言，專利價(jià)值非常有限。對(duì)于能夠產(chǎn)生產(chǎn)品的制備方法權(quán)利要求，由于如果其制備得到的產(chǎn)品不具有新穎性和創(chuàng)造性，那么由該方法直接制備得到的產(chǎn)品也無(wú)法得到延及保護(hù)，因此瑞士型權(quán)利僅在于防止制藥過程，并阻止他人對(duì)該用途申請(qǐng)專利，宣傳作用大于實(shí)際保護(hù)作用。在以往的判例[1]中，北京高院也曾認(rèn)為，“化合物X作為制備治療 Y病藥物的應(yīng)用”與“治療Y病的藥物的制備方法，其特征在于應(yīng)用化合物 X”是完全等價(jià)的。醫(yī)藥用途發(fā)明權(quán)利要求通常包括藥品物質(zhì)特征、藥品制備特征及疾病適應(yīng)癥特征，而醫(yī)生的治療行為僅僅涉及如何使用藥物的技術(shù)特征，不涉及藥品制備特征，不會(huì)侵犯專利權(quán)。該觀點(diǎn)也暗示了瑞士型權(quán)利要求無(wú)法延及保護(hù)產(chǎn)品。但是，中國(guó)不是判例法國(guó)家，因此北京高院在個(gè)案中的司法觀點(diǎn)對(duì)復(fù)審委在審理相關(guān)的其他專利案件時(shí)沒有約束力。 在2019年重慶華邦制藥有限公司、阿斯利康（瑞典）有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛二審判決[2]中，最高院認(rèn)為瑞士型權(quán)利要求屬于制藥方法類型的用途權(quán)利要求，為了保護(hù)發(fā)明人對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的創(chuàng)新性貢獻(xiàn)，實(shí)現(xiàn)專利法保護(hù)創(chuàng)新、鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的立法宗旨，國(guó)務(wù)院專利行政部門允許將那些發(fā)明實(shí)質(zhì)在于藥物新用途的發(fā)明創(chuàng)造，撰寫成制藥方法類型的權(quán)利要求來(lái)獲得專利權(quán)，如“化合物Ｘ作為制備用于治療Ｙ病的藥物的應(yīng)用”或類似的形式，其實(shí)質(zhì)上是針對(duì)物質(zhì)的醫(yī)藥用途發(fā)明創(chuàng)造所作的特別規(guī)定。所以，本案中，依照涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品是阿那曲唑藥物，依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為均屬于侵權(quán)行為。
這說明，在我國(guó)，對(duì)瑞士型權(quán)利要求的解讀更為普遍的觀點(diǎn)是認(rèn)為其保護(hù)范圍涉及藥品的制備，既包括活性成分本身的制備，也包括非活性成分或原料藥的制備，以及藥品出廠包裝前的所有工序。并且，鑒于其是一種針對(duì)新適應(yīng)癥藥物的制備方法，因而對(duì)其做出了特別的規(guī)定，可以延及保護(hù)根據(jù)該方法直接制備獲得的產(chǎn)品（針對(duì)新適應(yīng)癥的藥物）。
因此，雖然在專利布局時(shí)，瑞士型權(quán)利要求一般作為防御性專利，在藥物產(chǎn)品權(quán)利要求授權(quán)之后用于延長(zhǎng)藥物專利的保護(hù)期，但其在專利保護(hù)效力上也并非很弱。 談及此，可能有讀者會(huì)產(chǎn)生困惑
以本文所討論的問題為例，若瑞士型權(quán)利要求延及藥品本身的保護(hù)，如果涉案專利授權(quán)，豈不是吉利德和武漢病毒研究所都具有瑞德西韋的專利權(quán)？
該顧慮大可不必，根據(jù)已有的判例，只有用于抑制SARS-CoV-2病毒或治療COVID-19的藥物的產(chǎn)品才會(huì)落入涉案申請(qǐng)的保護(hù)范圍內(nèi)。瑞士型權(quán)利要求對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在法律上具有約束力，至少競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不可在未獲得許可的情況下在瑞德西韋藥物的包裝和說明書中印上其可以抑制SARS-CoV-2病毒或治療COVID-19，也不可宣傳其可以用于抑制SARS-CoV-2病毒或治療COVID-19。實(shí)際上，此前也曾有侵權(quán)判例對(duì)藥品說明書的適應(yīng)癥和宣傳資料進(jìn)行取證以進(jìn)行瑞士型權(quán)利要求的侵權(quán)認(rèn)定并勝訴的先例[3]。由于藥物是一種非常特殊的產(chǎn)品，若其需要上市，需要臨床試驗(yàn)審批、新藥上市審批、上市后再審判等多重手續(xù)，并且審批和銷售過程中勢(shì)必要對(duì)適應(yīng)癥進(jìn)行披露，因而其維權(quán)取證相對(duì)來(lái)說非常簡(jiǎn)單。另外，由于吉利德持有瑞德西韋的產(chǎn)品專利權(quán)，武漢病毒所若想要實(shí)施其專利，也需要獲得吉利德的許可，吉利德也可與武漢病毒所采用專利交叉許可協(xié)議的方式生產(chǎn)銷售用于抑制SARS-CoV-2病毒或治療COVID-19的藥物。雖然在支持問題的討論中提到“瑞德西韋在制備用于治療COVID-19的藥物中的應(yīng)用”能夠得到說明書的支持，但對(duì)于很多其他類型的藥物來(lái)說，往往也至少需要?jiǎng)游矬w內(nèi)實(shí)驗(yàn)才能保證權(quán)利要求得到支持，具有足夠的穩(wěn)定性；另外，上文中筆者也提到，如果能夠補(bǔ)充額外的實(shí)驗(yàn)證據(jù)則更加有助于涉案申請(qǐng)的授權(quán)，因而理想狀態(tài)下會(huì)建議申請(qǐng)人多做一些額外的工作進(jìn)行驗(yàn)證。這兩條因素都導(dǎo)致大部分瑞士型權(quán)利要求技術(shù)方案的研發(fā)周期是比較長(zhǎng)的。但是，瑞士型權(quán)利要求保護(hù)的是“二次用藥”，這導(dǎo)致其是一種典型的“一望便知”的權(quán)利要求，很難迷惑競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，反向解構(gòu)難度極低。一旦方案公開，瑞士型權(quán)利要求就很容易失去新穎性和創(chuàng)造性，并且競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手幾乎馬上就可以對(duì)其進(jìn)行侵權(quán)。因而瑞士型權(quán)利要求專利申請(qǐng)方面基本需要考慮的訴求是：一方面是對(duì)保密要求非常高，一方面是研發(fā)周期較長(zhǎng)但盡量獲得先機(jī)。顯然這是一種很適合使用優(yōu)先權(quán)進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利要求類型。 是指專利申請(qǐng)人就其發(fā)明創(chuàng)造第一次提出專利申請(qǐng)（在先申請(qǐng)）后，在法定期限內(nèi)，又以相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請(qǐng)（在后申請(qǐng)）的，其在后申請(qǐng)以第一次專利申請(qǐng)的日期作為其申請(qǐng)日，就是優(yōu)先權(quán)。專利優(yōu)先權(quán)可分為國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)和國(guó)際優(yōu)先權(quán)，對(duì)于發(fā)明專利而言，在先申請(qǐng)與在后申請(qǐng)的法定期限可達(dá)12個(gè)月。
在涉案申請(qǐng)的例子中，對(duì)于COVID-19相關(guān)藥物的研發(fā)在當(dāng)前處于爭(zhēng)分奪秒的狀態(tài)，瑞士型權(quán)利要求中技術(shù)特征極少，申請(qǐng)日一旦落后很有可能造成抵觸申請(qǐng)而不具有新穎性，或者因現(xiàn)有技術(shù)的公開而失去創(chuàng)造性。因而對(duì)于武漢病毒所而言，一旦所掌握的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)足夠支持權(quán)利要求，就馬上提交申請(qǐng)得到申請(qǐng)日是一種非常明智的選擇，如果需要進(jìn)一步補(bǔ)充實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，可以在12個(gè)月內(nèi)完成數(shù)據(jù)的準(zhǔn)備，并通過要求在先申請(qǐng)優(yōu)先權(quán)的方式使得專利文本創(chuàng)造性更高，穩(wěn)定性更好。并且這種操作也使得那篇Cell Research文章的發(fā)表的online時(shí)間晚于申請(qǐng)日，對(duì)專利的新創(chuàng)性不會(huì)造成影響。對(duì)于瑞士型權(quán)利要求，申請(qǐng)人的訴求也常常是能夠盡量推遲競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手得知其研究?jī)?nèi)容的時(shí)間，在市場(chǎng)上得到先機(jī)。那么也可以采用國(guó)際優(yōu)先權(quán)的方式延緩其技術(shù)內(nèi)容公開。 國(guó)際優(yōu)先權(quán)可通過巴黎公約以及PCT途徑進(jìn)行要求，以PCT為例，申請(qǐng)人可以先注冊(cè)一個(gè)不引人注意的小公司，以該公司名義將其技術(shù)內(nèi)容在一個(gè)相對(duì)不那么引人注目的國(guó)家以相對(duì)難以被檢索到的語(yǔ)言進(jìn)行申請(qǐng)，例如可選在越南以越南語(yǔ)進(jìn)行申請(qǐng)，不要提前公開，并在自優(yōu)先權(quán)日起30個(gè)月后通過PCT途徑進(jìn)入中國(guó)、美國(guó)、歐洲、日本等國(guó)家和地區(qū)，并且在此期間申請(qǐng)人也可以隨時(shí)主動(dòng)撤回其專利申請(qǐng)。通過上述方法，可以大大推遲專利信息的公開時(shí)間（小語(yǔ)種即便公開檢索難度也非常大），競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行專利分析的難度大為增加，可以為申請(qǐng)人提供充足的時(shí)間進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)研，銷售鏈安排等工作，占盡先機(jī)。
另外，醫(yī)藥申請(qǐng)是一類具有巨大價(jià)值的專利類型，雖然中國(guó)專利法第42條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，自申請(qǐng)日起計(jì)算（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日），但鑒于很多醫(yī)藥專利的漫長(zhǎng)研發(fā)周期和巨大投入，20年的時(shí)間也顯然不夠長(zhǎng)。此時(shí)可以合理使用分案申請(qǐng)制度延遲專利的保護(hù)期。 葛蘭素－威康公司的藥物拉米夫定，拉米夫定的最早專利申請(qǐng)日在1990年，彼時(shí)我國(guó)專利法只能保護(hù)化學(xué)物質(zhì)的制備方法，對(duì)化學(xué)物質(zhì)的產(chǎn)品是不保護(hù)的，且對(duì)制備方法的保護(hù)也沒有延及到由該方法制備的物質(zhì)。等到1994年的時(shí)候，中國(guó)對(duì)專利法進(jìn)行修改，化學(xué)物質(zhì)也是專利法的保護(hù)客體，并且該專利此時(shí)還未得到授權(quán)，因而葛蘭素－威康公司就以該專利進(jìn)行作為母案進(jìn)行分案申請(qǐng)，將組合物的制備方法分案出來(lái)并被授權(quán)，由于制備方法此時(shí)延期保護(hù)產(chǎn)品，這使得拉米夫定的保護(hù)期變相延長(zhǎng)到了2014年，多出了4年的保護(hù)期。
由于專利申請(qǐng)一旦遞交，如果具有授權(quán)前期，通常在五年左右就會(huì)得到授權(quán)，所以分案申請(qǐng)爭(zhēng)取的保護(hù)期延長(zhǎng)似乎是很有限的。 5.1.1關(guān)于分案申請(qǐng)的時(shí)限規(guī)定：“分案申請(qǐng)的遞交時(shí)間：申請(qǐng)人最遲應(yīng)當(dāng)在收到專利局對(duì)原申請(qǐng)作出授予專利權(quán)通知書之日起兩個(gè)月期限（即辦理登記手續(xù)的期限）屆滿之前提出分案申請(qǐng)。上述期限屆滿后，或者原申請(qǐng)已被駁回，或者原申請(qǐng)已撤回，或者原申請(qǐng)被視為撤回且未被恢復(fù)權(quán)利的，一般不得再提出分案申請(qǐng)”。也就是說，根據(jù)我國(guó)專利法的記載，如果母案沒有處于“Pending”狀態(tài)（已經(jīng)授權(quán)或者已經(jīng)“死透”），申請(qǐng)人就不能進(jìn)行分案。
但是，審查指南第一部分第一章5.1.1在上述期限規(guī)定之后，還進(jìn)一步規(guī)定：“因分案申請(qǐng)存在單一性的缺陷，申請(qǐng)人按照審查員的審查意見再次提出分案申請(qǐng)的情況除外。對(duì)于此種除外情況，申請(qǐng)人再次提出分案申請(qǐng)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遞交審查員發(fā)出的指明了單一性缺陷的審查意見通知書或者分案通知書的復(fù)印件”。該規(guī)定給了申請(qǐng)人進(jìn)一步延長(zhǎng)其保護(hù)期限的機(jī)會(huì)。我們假設(shè)對(duì)于某專利申請(qǐng)，其申請(qǐng)文本中記載了某已知藥物針對(duì)不同適應(yīng)癥的三個(gè)技術(shù)方案A、B、C。申請(qǐng)人在母案審查之時(shí)主動(dòng)分案，提出第一次分案申請(qǐng)得到第一子案。母案權(quán)利要求保留方案A，第一子案的權(quán)利要求書中撰寫了B和C的瑞士型權(quán)利要求，由于藥物是現(xiàn)有技術(shù)，該權(quán)利要求顯然不具有單一性，在審查發(fā)出單一性的審查意見通知書后，申請(qǐng)人可通過克服申請(qǐng)單一性缺陷的方式再次提出第二次分案申請(qǐng)，將方案B保留在第一子案中進(jìn)行授權(quán)，而將方案C保留在第二子案中繼續(xù)審查。雖然分案申請(qǐng)?jiān)谄渌矫嫦鄬?duì)于母案是完全獨(dú)立的，但卻可享有母案的申請(qǐng)日。通過上述操作，方案C可在盡早申請(qǐng)的前提下，保護(hù)期限較母案申請(qǐng)日進(jìn)一步得到延長(zhǎng)，從而為申請(qǐng)人提供充足的準(zhǔn)備時(shí)間。根據(jù)之前筆者對(duì)瑞士型權(quán)利要求的保護(hù)效力的論述，且專利授權(quán)之前也提供臨時(shí)保護(hù)，該方法也可以顯著延長(zhǎng)B方案和C方案的保護(hù)期限。實(shí)際上，英特爾公司之前就采用過類似的分案策略以延長(zhǎng)保護(hù)期，其一件專利的母案[4]申請(qǐng)日為1995年12月01日，而經(jīng)過二次分案后第二子案的申請(qǐng)日延長(zhǎng)至2012.5.14，相比母案延長(zhǎng)了近7年時(shí)間。中國(guó)醫(yī)藥市場(chǎng)規(guī)模排在全世界第二位，但是創(chuàng)新藥的數(shù)目只占全球6%，目前仍然以仿制藥為主。在未來(lái)的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，“二次用藥”可能都是國(guó)內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)創(chuàng)新研發(fā)的重要方向之一。雖然歐洲專利局上訴委員會(huì)已于2010年作出決定，不再承認(rèn)瑞士型權(quán)利要求的合理性，但在目前我國(guó)醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀下，瑞士型權(quán)利要求仍然是一種可以較多采用的專利保護(hù)方式。因此，無(wú)論從撰寫的創(chuàng)造性角度、侵權(quán)和維權(quán)的角度，如果能夠充分理解并合理的使用瑞士型權(quán)利要求，都可以發(fā)揮出不小的作用，不僅能夠保護(hù)中國(guó)醫(yī)藥企業(yè)權(quán)利人的利益，也能夠促進(jìn)行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。[1] 北京高院(2008)高行終字第378號(hào)行政判決書。[2] （2019）最高法知民轄終319號(hào)民事裁定書。[3] （2003）南市民三初字第75號(hào)民事判決書。[4] 申請(qǐng)?zhí)朇N201210161092.2
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